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　　刑事審判參考

指導案例第1398號

趙石山、王海杰、楊建波非法占用農用地案

——擅自以村委會名義將村山坡林地承包給村民作為墓地使用的定性

撰寫：天津市第一中級人民法院 楊雪梅 王少兵

審編：最高人民法院刑二庭 韓維中

來源：《刑事審判參考》第125集、說刑品案

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一、基本案情

被告人趙石山，男，1967年12月15日出生。2017年2月23日被取保候審。

被告人王海杰，男，1974年10月23日出生。2017年2月23日被取保候審。

被告人楊建波，男，1976年8月29日出生，2017年2月23日被取保候審。

天津市薊州區(qū)人民檢察院指控被告人趙石山、王海杰、楊建波犯非法占用農用地罪，向天津市薊州區(qū)人民法院提起公訴。

天津市薊州區(qū)人民法院經審理查明：2011年11月，薊縣水務局（薊縣現(xiàn)更名為薊州）擬在薊縣邦均鎮(zhèn)興建供水基礎設施建設項目，并經薊縣國土資源分局批準。2013年3月，薊縣國土資源分局向薊縣邦均鎮(zhèn)西南道村集體及被征收土地農戶征收位于薊縣邦均鎮(zhèn)西南道村的土地10.02435畝，其中林地2.71815畝、園地7.25565畝、其他農用地0.04518畝及未利用地0.00240畝。后邦均鎮(zhèn)有關領導要求時任邦均鎮(zhèn)西南道村委會主任的被告人趙石山核實相關地塊情況，經趙石山實地核查，發(fā)現(xiàn)被征收土地上有墳墓59座。2014年4月，有關單位依據相關政策對相關土地上的附著物進行計價補償，并確定涉及邦均鎮(zhèn)西南道村的墳墓由邦均鎮(zhèn)西南道村委會負責遷移工作。后趙石山與時任本村會計的被告人楊建波及本村村民被告人王海杰商議，將上述59座墳墓遷移至本村已有多處墳墓的北山上。遷移期間，趙石山、王海杰、楊建波以統(tǒng)一規(guī)劃北山等理由為由，未經本村民主議定程序及有關部門批準，違反土地管理法規(guī)，擅自在本村北山上修筑道路及修建墓地，以用于上述遷移墳墓等為由修建89座墓穴。趙石山、楊建波、王海杰經商議后，以統(tǒng)一規(guī)劃為由，擅自決定并以村委會名義將公墓周邊山地以一分地一萬元的價格向村民發(fā)包，以作為墓地使用。除部分地塊系由村民承包后自行平整外，其余地塊由三人以村委會名義雇用挖掘機、裝載機等進行平整，并根據村民所選地塊用石頭壘成圍墻后發(fā)包給村民，收取相應的機械使用費。經趙石山安排，楊建波具體負責收取承包費及機械施工費，王海杰負責測量并確定各戶的墓地邊界。2015年12月，本案因本村村民舉報而案發(fā)，后經天津市薊州林業(yè)勘查設計院鑒定，在扣除原有未施工的老墳地等以外，確定毀占用地面積43.9畝，其中經濟林41.3畝。案發(fā)后，2016年2月，經邦均鎮(zhèn)西南道村民代表會議決議，同意在西南道村北山坡建設公益性墓地。2016年3月3日，邦均鎮(zhèn)人民政府向薊縣人民政府請示，邦均鎮(zhèn)人民政府認為邦均鎮(zhèn)西南道村涉及50余座舊墳遷移，且每年本村需要10個骨灰盒需要安置，故同意在西南道村北山坡建設公益性墓地。2016年3月23日，薊縣民政局認為邦均鎮(zhèn)西南道村申請建立公益性墓地符合相關規(guī)定，可以籌建。

2017年2月23日，被告人趙石山主動到公安機關投案，被告人王海杰被傳喚到案；次日，被告人楊建波主動到公安機關投案。三被告人到案后，均如實供述了自己的主要犯罪事實。

天津市薊州區(qū)人民法院認為，被告人趙石山、王海杰、楊建波違反土地管理法規(guī)，非法占用林地，改變被占用土地用途，數量較大，造成林地大量毀壞，其行為已構成非法占用農用地罪，應依法予以處罰。趙石山在共同犯罪中作用較大，系主犯，應依法予以處罰。王海杰、楊建波在共同犯罪中，作用較小，屬從犯，依法均予以從輕處罰。趙石山、楊建波主動到案后雖對犯罪性質及部分事實辯解，但能如實供述自己的主要犯罪事實，可以認定為自首，依法均予以從輕處罰。王海杰被傳喚到案后雖對犯罪性質及部分事實辯解，但能如實供述自己的主要犯罪事實，可以認定為坦白，依法予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十二條，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第六十七條第一、三款，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，最高人民法院《關于審理破壞林地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決如下：

1.被告人趙石山犯非法占用農用地罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元；

2.被告人楊建波犯非法占用農用地罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三萬元；

3.被告人王海杰犯非法占用農用地罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三萬元。

宣判后，三被告人以事實不清、量刑過重為由提起上訴。

三被告人及其辯護人提出：（1）三被告人沒有非法占用農用地的主觀故意，沒有實施非法占用農用地的客觀行為，沒有改變土地用途，不構成非法占用農用地罪；（2）本案系村委會單位犯罪，不應按自然楊建波鼎洋機械人犯罪追究三被告人個人的刑事責任；（3）認定非法占用農用地的面積中應當扣除承包給村民后村民個人施工部分以及為遷移被征用土地上59座墳墓而修建的公益性墓地部分。

天津市第一中級人民法院審理認為，原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民

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共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。

二、主要問題

（一）三被告人的行為是否構成非法占用農用地罪？

（二）本案是否屬于單位犯罪？

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（三）對于基于法令行為而引發(fā)的犯罪行為應如何定性？

三、裁判理由

（一）三被告人的行為構成非法占用農用地罪

依照《中華人民共和國刑法》第三百四十二條的規(guī)定，違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的，構成非法占用農用地罪。本案涉案地塊屬于林地，依照最高人民法院《關于審理破壞林地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的相關規(guī)定，在非法占用的林地上實施建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、種植農作物、堆放或排泄廢棄物等行為或者進行其他非林業(yè)生產、建設，造成林地的原有植被或林業(yè)種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染，數量較大的，構成本罪。本案中，三被告人的行為符合本罪的構成要件，應認定為非法占用農用地罪。

1.三被告人明知涉案土地性質為農用地（林地），具有非法占用、改變土地用途作為墓地使用的主觀故意

非法占用農用地罪在主觀方面的罪過形態(tài)為故意，包含認知和意志兩個方面的因素。在認知因素上，要求被告人明知涉案土地系農用地，在實踐中，被告人往往會以主觀上不明知進行辯解，對此需要進行綜合判斷。按照《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，土地按照用途分為農用地、建設用地、未利用地，其界限很明確，即使未就土地地類進行公示的情況下，村民也能夠基于一般常識認識到土地是否屬于農用地。本案中的涉案土地系林地，屬于農用地。被告人趙石山供述“那塊地屬于農用地，以前都是雜草、樹木等”，被告人王海杰供述“那塊地地面坑坑洼洼，有桃樹、棗樹、核桃樹和雜草等，一到夏天就上不去人了”，被告人楊建波供述“以前地貌坑坑洼洼、雜草叢生，有核桃樹、棗樹等”，足以證明三被告人對涉案土地原有林木植被的情況十分清楚，對涉案土地屬于農用地（林地）的性質具有清晰的認識。在意志因素上，三被告人（尤其趙石山還是村委會主任）在明知相關事項需要經過相關部門審批的情況下，未經審批，未通過村民代表大會、村民大會民主決策程序，擅自決定在涉案地塊上選地用于修建公墓，在此過程中，又以統(tǒng)一規(guī)劃為由，決定將公墓周圍土地發(fā)包給村民作為墓地永久性使用，主觀上具有非法占用農用地、改變涉案土地用途為墓地使用的故意。

2.三被告人客觀上實施了非法占用農用地的行為

三被告人實施非法占用農用地的行為主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是以村委會名義在涉案土地上選址，并雇用機械、人工修建公益性墓地，已建成墓穴89座，部分已使用。二是三被告人擅自以統(tǒng)一規(guī)劃為由，以村委會名義將上述公益性墓地周圍的涉案土地向村民發(fā)包作為墓地永久性使用。村民在承包土地后，進一步實施了修建或進行墓葬行為，而基于傳統(tǒng)觀念及公序良俗的考慮，一旦實施了墓葬行為，再行恢復為林地的障礙極大。三是除部分土地系發(fā)包給村民由村民自行平整外，其余大部分土地系三被告人雇用機械、人工進行平整，并按照各戶所需壘砌石頭圍墻后發(fā)包給村民，實施了毀占林地的行為。

3.三被告人的行為改變了涉案林地的用途，造成林地的原有植被嚴重毀壞，且達到了數量較大的標準

涉案土地的用途是否被改變，需要綜合進行認定，從在案證據看，涉案地塊上確實屬于該村的“義地”，長期以來西南道村死人后埋葬于涉案土地上，該土地上也確有部分老墳地存在。但考慮到森林植被具有自行恢復能力，且村民自發(fā)的墓葬行為具有零星、不規(guī)律的特點，并不會導致林地植被狀況的大面積破壞，因而通常不會改變該地塊系農用地（林地）的土地性質。案發(fā)前衛(wèi)星照片也能夠顯示該地塊的植被情況并未因村民自發(fā)的墓葬行為而破壞。但在三被告人將涉案土地統(tǒng)一規(guī)劃為墓地、大規(guī)模施工并向村民發(fā)包、村民進一步施工后，涉案土地上墓地已建成，地面由磚石鋪砌，石砌臺階路相連，并建設有水泥磚砌停車場，原有植被大面積破壞，林地的土地用途已被改變?yōu)槟沟?，面積達41.3畝，根據《解釋》的規(guī)定，達到“數量較大”的標準。綜上，三被告人違反土地管理法規(guī)，非法占用林地，改變被占用土地用途，數量較大，造成林地大量毀壞的行為構成非法占用農用地罪。

（二）以村民委員會名義實施犯罪的，是否構成單位犯罪應當具體分析

關于村民委員會是否能夠作為單位犯罪的主體，法律及相關司法解釋中尚無明確規(guī)定，2001年1月，最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中指出，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。2002年最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出，具有下列特征的，可以認定為單位走私犯罪：（1）以單位的名義實施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負責人或者被授權的其他人員決定、同意；（2）為單位謀取不正當利益或者違法所得大部分歸單位所有。該意見再次強調了“以單位名義實施犯罪”和“違法所得歸單位所有”是認定單位犯罪的兩個實質性要件。2007年3月，公安部《關于村民委員會可否構成單位犯罪主體問題的批復》中指出，對以村民委員會名義實施犯罪的，不應以單位犯罪論。對此，我們認為，村委會有自己的名稱、組織機構和場所，有自己的經費，且能夠以自己的名義承擔相應的責任，符合刑法規(guī)定的單位的形式特征和實質特征，可以作為單位犯罪的主體。且在司法實踐中，為了本村村民或村集體的利益，以村委會名義實施的非法占用農用地、非法采礦、非法轉讓土地使用權等犯罪活動頻發(fā)，將村委會認定為單位犯罪的主體，有利于規(guī)范村委會的行為，有效打擊和遏制相關犯罪活動。

但在具體個案中，并非只要以村委會名義實施的犯罪行為，均構成單位犯罪，對此應當做實質意義上的判斷：即單位犯罪應當體現(xiàn)單位意志，以村委會名義實施，且違法所得歸全體村民或村集體所有；否則仍應當以自然人犯罪分別追究個人的刑事責任。這樣也有利于打擊冒用、盜用村委會名義謀求個人私利的犯罪活動。本案中，被告人趙石山、楊建波、王海杰經商議后擅自決定修建公墓，并將村土地承包給村民作為墓地使用，三被告人的行為雖以村委會的名義作出，但從主體身份、決策過程、違法所得的歸屬等方面來看，不宜認定為單位犯罪。理由如下：

1.從三被告人的主體身份來看，被告人趙石山系西南道村村委會主任，被告人楊建波、王海杰二人因選舉時選票未過半數而未能當選為村委會委員，該二人身份均系普通村民。依照《中華人民共和國村民委員會組織法》的相關規(guī)定，村民委員會由主任、副主任和委員共三至七人組成，本案三被告人中僅有趙石山一人為村委會成員，三人商量的結果不能當然地視為村委會的決策。

2.從決策過程來看，三被告人決定修建公墓及向村民發(fā)包土地作為墓地使用，體現(xiàn)的并非單位意志。首先，從程序上，三被告人的行為未通過單位決策程序，尤其是涉及村民利益的本村公益事業(yè)的興辦和籌資籌勞方案及建設承包方案、土地承包經營方案，依照相關規(guī)定，需經村民會議或者授權的村民代表會議才能討論決定上述事項。其次，從實質上，三被告人的行為并未得到全體村民或大部分村民的認可，在案證據證實，有相當數量的村民因需要支付對價而未承包墓地，還有一部分村民認為三被告人的行為系擅自破壞村屬農用地而對三被告人進行了舉報。

3.從違法所得的歸屬來看，三被告人向承包墓地的村民收取了數額不等的土地承包費和機械施工費，上述款項繼續(xù)用于對林地上植被的清除、土地的平整、改造等非法占用農用地的犯罪活動，尚未形成可以歸屬于個人或村集體的違法所得。三被告人決定將村集體所有的林地改建為墓地，歸部分村民承包使用，非法占用了村集體所屬農用地，對于村集體來說，本身是對其利益的侵害，而非獲益。另外，從承包墓地的情況來看，三被告人及其家族皆是該村的大戶，承包并占有使用的墓地面積、位置等均遠優(yōu)于其他承包村民，鑒于墓地的特殊性，承包使用墓地，現(xiàn)實中更多是永久性占有使用，因而三人的行為也體現(xiàn)了從中獲取個人私利的動機和意圖。

（三）基于法令行為而引發(fā)的犯罪行為的定性

本案的非法占用農用地面積，系依據鑒定機構天津市薊州林業(yè)勘察設計院出具的鑒定意見，結合被告人王海杰的供述、證人夏某某、張某某的證言及對衛(wèi)星云圖照片的指認，涉案時間前后的衛(wèi)星云圖照片及其他證據綜合予以認定。但被告人及其辯護人均提出，其中為遷移被征用土地上59座墳墓而修建的公益性墓地部分應當從非法占用農用地的面積中予以扣除。這就涉及到對基于法令行為而引發(fā)的犯罪行為定性問題的探討。

法令行為是指基于成文法律、法令、法規(guī)的規(guī)定，作為行使權利或者承擔義務所實施的行為，由于法令行為是法律本身所允許乃至鼓勵的、形成法秩序的一部分行為，因此具有違法的阻卻性。本案中，因薊州區(qū)水務局邦均鎮(zhèn)基礎設施建設需要征用西南道村土地，該土地上有老墳墓59座，需要遷移，鎮(zhèn)政府遂責令西南道村村委會負責遷墳事宜并支付了安置補償金。被告人趙石山作為村委會主任，按照上級政府要求遷移墳墓的命令，經與被告人楊建波、王海杰商議，決定并修建了公益性墓地，確系基于法令行為而引發(fā)實施的行為。但是法令行為的實施應當按照法律的規(guī)定，履行法定的程序，才能夠阻卻違法。依照相關法律規(guī)定，修建公益性墓地除需要經過村民民主議定程序外，還需規(guī)劃、土地行政部門出具的選址意見書、建設項目用地預審報告，經鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和區(qū)縣民政部門審查同意后，報市民政部門備案，還需到區(qū)審批局辦 楊建波鼎洋機械理審批手續(xù)。趙石山與王海杰、楊建波在明知修建公墓需要審批的情況下，未履行上報審批手續(xù)，擅自決定修建公墓。其行為雖因執(zhí)行上級命令而引起，但違反了相關法律規(guī)定，仍應對其行為承擔相應的刑事責任。故修建公墓所占用的面積不應從三被告人非法占用農用地面積中扣除。但法院考慮到本案確屬事出有因，從犯罪動機來看，確系因執(zhí)行上級的命令而引起，因此在量刑時予以酌情從輕。

來源：《刑事審判參考》、悄悄法律人公眾號

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農機大全網（m.97661a.com）發(fā)布·(2022-06-12 14:25:02)